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关于担保物权的案例分析

发布日期：[7/16/2011 2:47:52 PM] 共阅[2352]次

关于从一则案例论担保物权的从属性
　　案例，甲与乙签订了一份借款合同，约定向乙借款100万元，同时丙与乙签订了抵押担保合同，约定以丙的一处住房为甲向乙的上述100万元借款提供抵押担保，抵押担保合同中约定“本合同条款的效力独立于被担保的借款合同，借款合同无效并不影响本合同的效力”。后甲向乙借款的行为被认定为合同诈骗，并被依法追究刑事责任，甲与乙签订的借款合同也被认定为无效合同。上述案件中，对丙与乙签订的抵押担保合同的效力如何，存在不同的观点，一种观点认为担保合同有效，丙应当继续按担保合同的约定履行义务;另一种观点认为担保合同无效，丙不必履行担保合同约定的义务。之所以有上述两种截然不同的观点，原因在于对担保合同约定的“本合同条款的效力独立于被担保的借款合同，借款合同无效并不影响本合同的效力”这一合同效力条款效力的不同认识。
　　持观点一的主要理由是，一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。本案中丙与乙在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，也符合担保法的明确规定，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无效的情况下，丙仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。具体到本案中，丙自愿与乙约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙仍应依约承担担保责任。
　　笔者坚持的是观点二，认为本案中抵押担保合同关于合同效力独立性约定的条款无效，抵押合同因主合同无效而无效，抵押物权亦无效，丙不必按担保合同的约定承担担保责任。原因是：
　　一、从担保的性质来分析。担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保是为了保证债权实现而采取的法律措施，这就决定了其从属性的根本性质。担保的从属性，是指担保的成立和存在必须以一定的债权关系为前提，它是一种从属于债权关系的法律关系，不能脱离于被担保的一般债权而单独存在。从债权方面看，担保是一种从权利;从债务方面看，担保是一种从义务。具体地说，担保的从属性表现在以下三个方面：
　　(1)成立上的从属性。所谓成立上的从属性，是指担保的成立应以相应的债权的发生和存在为前提，原则上不能脱离债权债务关系而独立成立，即使为将来之范围和内容不十分确定的债权提供的担保，如最高额保证和最高额抵押，也不能脱离相应的债权关系。
　　(2)消灭上的从属性。所谓消灭上的从属性，是指担保因债权的消灭而解除。被担保的主债权消灭，担保亦消灭。
　　(3)处分的从属性。所谓处分的从属性，是指担保随主债权的转移而转移。债权人不能将担保与债权分离转让给不同的受让人，也不能将担保与债权分开为他人提供担保。
　　作为担保物权的一种，抵押物权以其所担保的债权存在为前提，没有债权，就不可能有抵押物权，抵押物权没有了其担保的债权，也就失去了存在的根基和意义，抵押物权具有从属性。抵押物权因没有了被抵押的债权而无效。
　　二、从法律条文的规定来分析。《担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。《物权法》第一百七十二条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现，如前所述，从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则，若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。
　　对于担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，与物权法第一百七十二条第一款但书关于“但法律另有规定的除外。”的规定之间，是适用物权法时当然指引到担保法的规定而形成统一，还是两者规定相互冲突呢?笔者认为物权法之所以作出不同于担保法的规定，是其秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度，排除了当事人通过合意约定排除担保物权的从属效力，物权法的规定更具有理论根基。依据法律适用的一般原则，应当适用物权法的规定。
　　最高人民法院 (1998)经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决中，法院判决“海南公司的担保合同中虽然有‘本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任’的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。”该判决表明是否定独立保证在国内适用的立场。独立担保在国内不能使用，亦禁止当事人通过合同约定独立物保。
　　三、从处理的法律效果来分析。综上所述，如果否定物权担保的独立效力，会不会促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担担保责任后，又“背信弃义”地主张独立担保无效而不承担担保责任，从而不利于维护社会诚信和公平正义呢?《担保法解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，在担保合同因主合同无效而无效时，可以根据担保人在签订担保合同时的主观是否有过错及过错的大小，来认定担保人是否承担责任及多大的责任。恶意担保人不会因此而能逃避法律责任，造成社会不公。

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